바. 반대의무의 이행 또는 이행의 제공
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(1) 반대의무의 이행과 상환으로 이행을 명하는 재판을 집행권원으로 하는 집행에 관하여는
집행문부여시에 채권자가 반대의무를 이행한 것을 증명하도록 하면 이는 채권자로부터 동시이행의 이익을 박탈하여 선이행을 하도록 하는 결과가 되므로
집행문부여시에는 반대의무의 이행의 증명이 필요 없고 집행 전에 집행기관에 반대의무의 이행을 제공하였음을 증명하면 족하다(대결 1961.7.31.
4294민재항437, 대판 1962.2.15. 4294민상708). 즉 동시이행관계에 있는 반대의무의 이행은 집행문부여의 조건이 아니고
집행개시의 요건이다(민집 41조 1항).
그러나 예외적으로 반대의무의 이행과 상환으로 권리관계 인낙이나 의사를 진술할 의무에 대하여는
그 판결확정 후에 채권자가 그 반대의무를 이행한 사실을 증명하고 재판장의 명령에 의하여 집행문을 내어 준 때에 의사표시의 효력이 생기므로(민집
263조 2항), 이 경우에는 반대의무의
이행 또는 이행의 제공은 집행문부여의 조건이 된다. 또한 집행권원이 되는 화해조항에 일정한
반대의무의 불이행(예컨대 금전지급의무의 불이행)을 조건으로 하여 일정한 의무의 이행(예컨대 토지인도의무의 이행)을 약속한 경우에는 민사집행법
30조 2항의 이른바 '집행하는 데에 조건이 붙어 있는 경우'에 해당하므로 그 의무(토지인도의부)에 대한 집행문을 부여하기 위해서는 채권자가
증명서로서 그 조건의 성취를 증명하여야 한다(대판 1971.6.29. 71다1035, 대칠 1977.11.30. 77마371).
(2) 일반의 경우에 집행개시시끼지 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 하여 채무자가
수령지체에 빠지게 되면 이 요건이 충족되며 그 증명방법에는 민사집행법 40조 2항과 같은 특별한 제한이 없다. 집행관에 의한 집행의 경우에는
채권자가 집행관과 동행을 하여 반대의무의 이행을 제공하거나 집행관에게 이를 위임하여 할 수도 있으며(다만 이에 대하여는 소극설도 있다), 그
외의 경우에는 집행 전에 집행기관에 대하여 반대의무의 이행 또는 이행의 제공이 있었음을 서면으로 증명하여 집행을 개시한다. 필요에 따라서는
집행법원이 심문에 의하여 반대의무의 이행 또는 이행의 제공이 있었음을 확인할 수도 있다. 집행을 개시함에 있어 이 증명서의 등본을 미리 또는
동시에 채무자에게 송달함을 요하는가에 관하여는 다수설은 이를 긍정하나, 담보제공증명서의 경우(민집 40조 2항)와는 달리 송달을 요한다는 규정이
없으므로 실무는 불요설에 따른다.
집행개시의 요건으로서의 반대의무의 이행을 상계의 방법으로 할 수 있는가에 관하여는 긍정설과
부정설이 있으나, 그 증명이 확실한 경우 예컨대 반대의무가 상계에 의하여 소멸되었음을 이유로 하는 채무부존재확인 판결을 받아 집행기관에
제출하거나 상계를 인정하는 뜻의 채무자의 확인서를 제출함과 같은 경우에는 이를 허용하더라도 무방하다 할 것이다.
(3) 반대의무의 이행의 제공이 없이 한 집행행위는 무효이고, 반대의무의 이행이 불능으로 되면
집행도 불능으로 된다. 어음, 수표와 같이 상환으로
지급할 채무의 경우에는 강제집행은 채권의 이행청구가 아니므로 어음, 수표의 제시는 필요 없으며
또 집행개시의 요건도 아니므로 집행관이 미리 이를 소지하고 있다가 채무의 이행이 있을 때 채무자에게 교부하면 족하다.
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